案例：业主与设计院签订《施工合同》《设备供货合同》从名称、主体及承建内容看两份构成工程总承包设计院是总承包人

  建安抚顺公司向一审法院起诉请求：秦皇岛设计院支付拖欠的工程款11836056元及利息，中冶东方公司对上述债务承担连带责任，并由秦皇岛设计院、中冶东方公司承担诉讼保全担保费、差旅费及本案诉讼费

  根据法律规定，建设工程项目施工合同的承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。建设工程整体的结构的施工必须由承包人自行完成。承包人非法转包、违法分包与他人签订建设工程项目施工合同的行为无效。

  本案中秦皇岛设计院从新钢铁公司承包“新建石灰竖窑建安工程（土建、安装、电器工程）”该建安工程的整体的结构部分必须由秦皇岛设计院自行完成。秦皇岛设计院将该工程的主体土建及安装分包给建安抚顺公司施工，属于违法分包，故秦皇岛设计院与建安抚顺公司于2016年6月30日签订的《建安工程项目施工合同》应当认定无效。建设工程项目施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程款的应予支持。

  关于秦皇岛设计院主张曾借款200000元给建安抚顺公司，建安抚顺公司应先返还借款一节，因该200000元系为支付参与本案案涉工程农民工工资，由秦皇岛设计院直接付至抚顺市望花区人力资源与社会保障局账户的，该笔款项应视为秦皇岛设计院支付工程款，应从应付工程款中进行扣除。

  关于建安抚顺公司主张中冶东方公司对秦皇岛设计院欠付的工程款承担连带责任一节，因秦皇岛设计院系中冶东方公司下设的非独立法人单位，故对建安抚顺公司的该项诉讼请求予以支持。

  1、本案是建设工程项目施工合同纠纷还是普通承揽合同纠纷。建设工程合同是承揽合同的一种特殊类型，建设工程合同在合同主体及合同标的物上区别于一般承揽合同。本案，从新钢铁公司与秦皇岛设计院签订合同名称、主体及承建内容看，均适用《建筑法》等法律和法规的调整，并非普通主体所能承揽。新钢铁公司与秦皇岛设计院签订《建安工程项目施工合同》、《设备供货合同》，将新钢铁石灰竖窑项目，包括设计、供货、土建、安装和电气工程等一切工作内容发包给秦皇岛设计院，两份合同构成建筑工程总承包合同，秦皇岛设计院是工程总承包人。秦皇岛设计院将其中施工合同分包给建安抚顺公司，双方形成的法律关系是建设工程项目施工合同关系。

  2、合同效力问题。《建筑法》第二十九条规定，“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给拥有相对应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。”《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定违法分包行为第（二）项：“建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的。”《合同法》第二百七十二条同样作出上述规定。本案，秦皇岛设计院在与新钢铁公司签订的总承包合同中未约定分包施工业务，也未提交经建设单位新钢铁公司同意分包施工合同的书面材料，因此一审判决认为秦皇岛设计院将工程总承包项目中的施工业务分包给建安抚顺公司属于违法分包，双方签订的《建安工程施工合同》无效，并无不当。

  建安抚顺公司完成施工后，交付竣工资料。建设单位新钢铁公司承认“新建石灰竖窑项目”已经竣工，2015年7月9日进行了点火试生产。2016年6月30日建安抚顺公司向秦皇岛设计院发出《工程结算申请函》，申请对涉案工程进行结算，秦皇岛设计院在回函中同意结算工程，只是以集团内部进行整编重组为由，请求延期开展工程结算工作。因此应当视为秦皇岛设计院已完成竣工验收。

  2017年6月13日，秦皇岛设计院在与新钢铁公司签订《合同解除协议》中已将“新建石灰竖窑合同”项目现场的全部物品所有权交归甲方新钢铁公司，说明秦皇岛设计院已经对建安抚顺公司施工全部工程进行了处分，现以该工程质量不符合约定主张未验收而拒付工程款，缺乏事实根据，本院不予支持。

  关于秦皇岛设计院主张工程还在整改阶段，没有竣工验收，不具备付款条件的上诉理由。二审中，建安抚顺公司提交秦皇岛设计院与新钢铁公司《合同解除协议》，双方因“本合同项目虽已竣工，但未能达到合同约定的投产标准，此合同目的不能实现，”而协商解除合同。庭审中，秦皇岛设计院承认没有达到投产标准是因为“石灰竖窑内拱梁坍塌所致”，而该部分施工不属于建安抚顺公司施工范围内。秦皇岛设计院与新钢铁公司在解除总承包合同前没有对工程质量问题进行鉴定或者由专家进行论证，因此没有证据显示涉案工程未能验收合格与建安抚顺公司施工部分有关。现秦皇岛设计院与建设单位已经解除总承包合同，秦皇岛设计院将涉案工程处分，说明秦皇岛设计院已放弃工程验收，在工程全部标的物交付给新钢有限责任公司的现实情况也不具备验收条件。因此，秦皇岛设计院仍以工程竣工验收合格方可作为工程款付款条件的上诉理由，不能成立。

  建安抚顺公司一审提交32张现场签证单，双方对增加的工程量没有异议。对增量工程的计价问题，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款规定，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。秦皇岛设计院在一审诉讼中既不明确协商时间，也不同意评估鉴定，一审法院参照相应的计价标准计算增量工程符合法律规定。二审中，对一审判决采信的计价标准，秦皇岛设计院依然不能明确指出具体反驳意见，故秦皇岛设计院主张应对增量工程计价问题进行司法鉴定的上诉理由，缺乏法律依据，本院不予采信。

  《借款协议》签订时，双方均认可按照合同条款没有到付款节点，因此约定秦皇岛设计院暂借建安抚顺公司20万元用于支付部分工人工资。而本案建安抚顺公司起诉后，秦皇岛设计院与新钢铁公司已经解除总承包合同并对包括涉案工程的整体工程项目的债权债务进行了清算，因此本案施工合同亦应进入工程款结算阶段。争议的20万元系秦皇岛设计院用于支付涉案工程农民工工资，故一审法院将该部分款项抵扣秦皇岛设计院应付工程款，并无不当。

  新钢铁公司与中冶设计院签订《建安工程施工合同》、《设备供货合同》，从合同名称、主体及承建内容看，两份合同构成建筑工程总承包合同，中冶设计院是工程总承包人。之后中冶公司将该工程的主体土建及安装分包给建安公司施工。中冶设计院在与新钢铁公司签订的总承包合同中未约定分包施工业务，也未提交经新钢铁公司同意分包施工合同的书面材料，原审判决根据相关的法律、法规规定，认定中冶设计院将工程总承包项目中的施工业务分包给建安公司属于违法分包，双方签订的《建安工程施工合同》无效正确。

  中冶设计院虽主张因整体工程存在质量问题未能竣工验收，但其未提供合法有效的证据予以证明，且亦未能举证证明整体工程未能验收系建安公司施工部分所致。且在建安公司向中冶设计院交付工程竣工材料，并向其提出了书面的结算申请时，中冶设计院仅以单位进行内部整编为由暂时不能结算，原审法院依此认定中冶设计院对建安公司施工的部分予以验收，并无不当。且在2017年6月13日，中冶设计院与新钢铁公司签订了《合同解除协议》，协议中已将“新建石灰竖窑合同”项目现场的全部物品所有权交归该公司，说明中冶设计院已经对建安公司施工的全部工程进行了处分。

  因双方当事人对部分工程价款不能协商一致，原判依据相关的法律规定，对合同内工程价款和增量部分工程价款的进行认定，亦无不当。

  再审申请人中冶设计院因与被申请人建安公司、一审被告中冶东方公司建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省抚顺市中级人民法院（2017）辽04民终834号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

  中冶设计院申请再审称，请求撤销一、二审判决;改判驳回被申请人的诉讼请求;一、二审诉讼费用由被申请人承担。主要理由：原判认定案涉合同无效及推定中冶设计院已完成竣工验收没有事实和法律依据,案涉工程未经竣工验收,根据法律规定和合同约定均不满足付款条件,且双方未进行价款结算,原审判决对合同内工程价款和增量部分工程价款的认定亦没有事实根据。再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第(二)、(六)项规定的情形。

  本院经审查认为，新钢铁公司与中冶设计院签订《建安工程施工合同》、《设备供货合同》，从合同名称、主体及承建内容看，两份合同构成建筑工程总承包合同，中冶设计院是工程总承包人。之后中冶公司将该工程的主体土建及安装分包给建安公司施工。中冶设计院在与新钢铁公司签订的总承包合同中未约定分包施工业务，也未提交经新钢铁公司同意分包施工合同的书面材料，原审判决根据相关的法律、法规规定，认定中冶设计院将工程总承包项目中的施工业务分包给建安公司属于违法分包，双方签订的《建安工程施工合同》无效正确。中冶设计院虽主张因整体工程存在质量问题未能竣工验收，但其未提供合法有效的证据予以证明，且亦未能举证证明整体工程未能验收系建安公司施工部分所致。且在建安公司向中冶设计院交付工程竣工材料，并向其提出了书面的结算申请时，中冶设计院仅以单位进行内部整编为由暂时不能结算，原审法院依此认定中冶设计院对建安公司施工的部分予以验收，并无不当。且在2017年6月13日，中冶设计院与新钢铁公司签订了《合同解除协议》，协议中已将“新建石灰竖窑合同”项目现场的全部物品所有权交归该公司，说明中冶设计院已经对建安公司施工的全部工程进行了处分。因双方当事人对部分工程价款不能协商一致，原判依据相关的法律规定，对合同内工程价款和增量部分工程价款的进行认定，亦无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回中冶东方工程技术有限公司秦皇岛研究设计院的再审申请。

  上诉人（原审被告）：中冶设计院被上诉人（原审原告）：建安公司抚顺分公司原审被告：中冶东方公司

  上诉人中冶秦皇岛设计院与被上诉人建安抚顺公司、原审被告中冶东方公司建设工程施工合同纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2016）辽0404民初2331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。

  秦皇岛设计院上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回辽宁建安抚顺公司的诉讼请求；2、诉讼费由建安抚顺公司承担。事实及理由：1、一审判决认定秦皇岛设计院与建安抚顺公司签订的施工合同无效属于定性错误。秦皇岛设计院作为总包单位，承担此项工程包括设计、设备供货、土建钢结构及设备安装调试等全部业务，我单位只是将其中的土建、钢结构及部分安装工程分包给建安抚顺公司施工，建设单位对此完全知情并且同意。双方合同合法有效，合同约定的付款条件应严格遵守，在约定的付款条件未成就的情况下，无需履行付款义务。2、案涉工程至今未进行竣工验收，原因在于工程质量存在问题，建安抚顺公司未按整改通知的要求进行整改。鉴于该项目未达到100%合格，合同履行还未到整理全部竣工资料阶段，因此建安抚顺公司提交的只是部分竣工资料，如开工报告、施工组织设计、各阶段施工方案等均未提交。因此，即使案涉合同属于无效，建安抚顺公司请求支付工程款的前提必须是工程验收合格，而案涉工程并未达到验收合格的要求，一审判决不顾工程未验收的客观事实，草率认定工程视为验收合格，这一推定既缺乏法律依据也缺乏合同依据不能成立。3、一审判决对增项工程的计价程序违法，计算结果无效。建安抚顺公司提出的增项工程，双方就计价未达成协议，如不能达成协议，应当由法院委托专业机构进行鉴定，但一审法院在未经鉴定的情况下完全按照建安抚顺公司的请求认定增项工程的造价，违反了案件的审理程序。4、关于20万元借款的问题。秦皇岛设计院借给建安抚顺公司20万元用于支付工人工资不能抵作工程款。2016年1月，在抚顺市望花区劳动监察部门协调下，在没到付款节点时，为了安抚建安抚顺公司的工人，由秦皇岛设计院将20万元工程款直接支付到劳动监察部门，此款直接发放给建安抚顺公司工人。借款协议上明确约定：在支付工程款前建安抚顺公司必须归还20万元，即归还借款是支付工程款的前提条件。在借款未偿还前，秦皇岛设计院无付款义务。5、关于一审审理范围问题。一审中双方当事人对合同效力均无异议，一审在对合同效力未进行调查和辩论的情况下，直接认定案涉合同无效，既超出诉请范围，也违反了民事诉讼的辩论原则。上诉补充意见：本案属于承揽合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷，承揽合同不存在分包效力问题，退一步讲，即使案涉合同定性为建设工程合同，在上诉人与抚顺新钢铁之间系建筑工程总承包合同，上诉人将施工任务分包给被上诉人也符合法律规定。案涉工程属于生产性建设项目，本案起诉时尚处于试生产整改阶段，更未进行竣工验收，依据法律规定和合同约定不满足付款条件，上诉人有权拒付对应价款，被上诉人付款请求没有事实和法律依据，依法应当驳回起诉。

  建安抚顺公司答辩称，一、原审法院认定本案为建设工程施工合同纠纷定性正确。根据《合同法》第二百六十九条、《建设工程质量管理条例》第二条规定，本案双方签订的《抚顺新钢铁有限责任公司新建石灰竖窑建安工程（土建、安装工程》（以下称石灰竖窑工程），依法属于建设工程施工合同。上诉人将“石灰竖窑工程”的土建、安装工程发包给答辩人施工，并不符合承揽合同要件，故上诉人提出本案为承揽纠纷，没有事实和法律依据。二、作为涉案工程总承包人的上诉人，将该工程主体结构的施工发包给了答辩人，其行为违反了建筑法的规定，原审法院认定合同无效，符合法律的规定。1、上诉人以1233万元承包了抚顺新钢铁有限公司新建石灰竖窑建安工程的土建、安装和电器工程，上诉人即该工程的总承包人。上诉人在以1233万元承包了“石灰竖窑工程”土建、安装和电器工程后，便转手以1040万元将该工程中主体结构的土建及安装工程转包给了答辩人，系违法转包行为。三、上诉人故意隐瞒了“涉案工程已经验收竣工”的事实，上诉人在2015年7月末起开始第一次试生产至2016年5月8日。2017年6月13日上诉人与抚顺新钢铁有限公司签订《合同解除协议》，该协议中上诉人已经清楚的承认了：答辩人承包的《抚顺新钢铁有限公司新建石灰竖窑建安工程（土建、安装工程）项目已经竣工的事实。四、上诉人提出的“一审判决对增项工程的计价程序违法，计算结果无效”上诉意见，同样缺乏事实和法律依据，不能成立。关于答辩人提出的涉案工程的32张增项工程，上诉人是认可的，上诉人仅仅是对增项工程的价款提出了质疑。对此，原审法院多次的询问上诉人，并给上诉人一定的期限，给出明确的价款计算方式，但是，上诉人仍是没有给出明确的价款计算方式，也不申请司法鉴定。故原审法院支持了答辩人按辽宁省2008年建设工程定额，及辽宁省建设工程造价管理总站公布的同时期的参考价格计算的意见，经核算后，认定为975078.13元。五、上诉人提出的其“支付20万元工人工资，应作为借款，不应作为工程款”的上诉意见，不能成立。建设工程的工程款包括：人工费、机械费和设备费。其中，人工费包括在工程款之中。本案中，上诉人拖欠答辩人工程款是已查明的事实，对此，上诉人支付拖欠农民工的20万元工资，即人工费，显然是属于工程款的范围。当初上诉人与答辩人签订的《借款协议》，虽然以“甲方暂借给乙方20万元用于支付部分工人的工资”形式，但是，该款是经过望花区劳动监察部门发放到工人手的，答辩人并没有收到此款。可见，上诉人提出的该笔20万元应作为答辩人的借款，缺乏事实和法律依据，依法不能成立。六、上诉人提出的“一审法院直接认定涉案合同无效，超出了答辩人的诉请范围，违反了民事诉讼的辩论原则”，缺乏事实和法律依据。上诉人系违法转包，故原审法院做出合同无效的认定，无疑是正确的。

  建安抚顺公司向一审法院起诉请求：秦皇岛设计院支付拖欠的工程款11836056元及利息，中冶东方公司对上述债务承担连带责任，并由秦皇岛设计院、中冶东方公司承担诉讼保全担保费、差旅费及本案诉讼费。

  一审法院认定事实：2015年2月6日秦皇岛设计院与抚顺新钢铁有限责任公司签订一份《建安工程施工合同》，承包内容为：抚顺新钢铁有限责任公司新建石灰竖窑建安工程（土建、安装、电气工程）等涉及到的全部工作内容，承包方式为包工包料，计价方式为总价包干，合同金额为12330000元，其中钢筋为抚顺新钢铁有限责任公司供应，双方在结算款项前依据新钢铁销售提供的数量及同期钢筋销售价格确定所发生材料费用，在结算款内扣除。2015年3月6日，秦皇岛设计院与建安抚顺公司签订了一份《建安工程施工合同》，秦皇岛设计院将抚顺新钢铁有限责任公司新建石灰竖窑建安工程中的土建、安装等工程分包给建安抚顺公司，承包方式为：承包人包工包料，计价方式为总价包干，合同金额为10400000元，其中钢筋为抚顺新钢铁有限责任公司供应，双方在结算款项前依据新钢铁销售提供的数量及同期钢筋销售价格确定所发生材料费用，在结算款内扣除。工程款支付为合同生效后建安抚顺公司在一个月内开具900000元的发票（含税金3.445%），钢结构开始安装前，建安抚顺公司开具2000000元的发票（含税金3.445%），各项指标达成考核合格后一个月内支付工程款6000000元，建安抚顺公司开具（含税金3.445%）同等金额发票，各项指标达产考核合格后，建安抚顺公司提供完整的竣工资料和竣工验收报告，工程结算核对完毕，经抚顺新钢铁有限责任公司审计部门审计定案后，三个月内由建安抚顺公司开具结算剩余工程款的全额（含税金3.445%）发票，支付剩余结算款（扣除钢筋材料款）。以上付款均在抚顺新钢铁有限责任公司相应的实际付款后，在按其付款的比例等比例支付。合同签订后建安抚顺公司入场施工。2015年4月29日，建安抚顺公司给秦皇岛设计院开具了4000000元的发票，秦皇岛设计院向建安抚顺公司垫付了262717.20元的税金。2016年5月7日，建安抚顺公司将本案案涉工程竣工材料交付秦皇岛设计院。2016年6月30日，建安抚顺公司向秦皇岛设计院出具了一份《关于抚顺新钢铁有限公司新建石灰竖窑建安工程结算的申请函》，内容为：由辽宁建设安装集团有限公司抚顺分公司施工的抚顺新钢铁有限公司新建石灰竖窑建安工程（土建、安装工程），按合同约定工期按时完成，竣工资料已全部上交贵设计院，现申请给予我单位进行工程结算，请批准及大力协助为盼。2016年7月5日，秦皇岛设计院给建安抚顺公司回函，内容为：今收到贵公司关于抚顺新钢铁有限责任公司新建石灰窑建安工程的结算申请，由于中冶集团对我院进行整编重组，各部门职能未确定，待恢复正常工作后，我院开始审查贵公司提交的竣工资料，审查合格后，开展工程结算工作，望谅解。另查，建安抚顺公司在施工过程中，因秦皇岛设计院设计变更，变更及增加了部分工程量，庭审中，建安抚顺公司提供了32张现场签证单，秦皇岛设计院认可该32张签证单的真实性，但建安抚顺公司与秦皇岛设计院，在施工过程中仅对增加的工程量在签证中进行了确认，并未对增量部分的工程款进行约定。庭审中，秦皇岛设计院认可增量，并表示对增量部分的价格应当双方协商确定，经一审法院反复询问秦皇岛设计院均未能确定何时与建安抚顺公司协商价格，亦不同意对增加的工程量价款进行评估鉴定。现建安抚顺公司主张的各项增量的价格依据为土建部分25T吊车、板车、钩机（单斗挖掘机）及安装部分手动蝶阀Φ325均参照辽宁省建设工程造价管理总站上公布的同时期的指导价格；土建部分力工、起重工、瓦工均参照2008辽宁省定额，购电器材料、钢筋制作安装参照同时期钢材市场价，其余均参照秦皇岛设计院与抚顺新钢铁有限责任公司签订的合同所约定的价格。根据签证单，建安抚顺公司主张合同外工程价款为土建部分，1、25T吊车1台次，1900元（签证1）；2、板车1台次，650元（签证1）；3、起重工6人次*141.2元/人次=847.2元（签证1）；4、力工24人次、人工2人次，木工4人次，电焊工1人次，水焊工1人次，混凝土工2人次，共计34人次，建安抚顺公司全部按照力工主张31人次*90.78元/人次=2814.18元（签证2、4、8、14、15）；5、C15砼增加72.111立方米，建安抚顺公司主张34.111立方米*500元/立=21556元（签证3、4）；6、护坡桩Φ108管5毫米厚理论重量为0.012701吨/米*9米/根*20根，100槽钢5毫米厚理论重量为0.01吨/米*9米/根*10根，共计3.186吨*6500元/吨=20709元（签证4）；7、钩机5台次*2500元/台次=12500元（签证4、8、14、15）；8、螺栓制作安装44根*20元/根=880元（签证5）；9、购电器材料376米*4元/米=1504元（签证6）；10、运费300元（签证6）；11、瓦工33人次*90.78元/人次=4660元（签证8）；12、砖1520块(包括人工费)，1539元（签证8、）；13、砼地面4140平方米*140元/平=579600元（签证9、10）；14、挡墙砌筑3000块普通砖（包括人工费），7616元（签证12）；15、抹灰43.70平方米*30元/平=1311元（签证12）；16、彩板安装182.76平方米*150元/平=27414元（签证13）；17、钢筋砼挡墙浇筑混凝土149.63立方米*1000元/立=149630元（签证11）；18、钢筋制作安装14.75吨*4350元/吨=64163元（签证11），合计899593.38元，土建部分其余增量暂不主张权利。建安抚顺公司主张合同外工程价款为安装部分1、现场增加钢结构总量11.124吨，建安抚顺公司合计主张11.105吨*6500元/吨=72182.5元（签证1、5、6、7、8、10、12、13、14、15、16、17、18、19、20、21、22、23）；2、增加彩板90.05平方米，建安抚顺公司主张69.331平方米*150元/平=10399.65元（签证7、16、17）；3、手动蝶阀Φ325，1个，340元（签证23），合计82922.15元，安装部分其余增量暂不主张权利。再查，秦皇岛设计院于2016年春节前夕通过抚顺市望花区人力与社会保障局向建安抚顺公司施工工人支付200000元工资。又查，秦皇岛设计院系中冶东方公司下设的非独立法人单位。

  一审法院认为，根据法律规定，建设工程施工合同的承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。承包人非法转包、违法分包与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中秦皇岛设计院从抚顺新钢铁有限责任公司承包“抚顺新钢铁有限责任公司新建石灰竖窑建安工程（土建、安装、电器工程）”该建安工程的主体结构部分必须由秦皇岛设计院自行完成。秦皇岛设计院将该工程的主体土建及安装分包给建安抚顺公司施工，属于违法分包，故秦皇岛设计院与建安抚顺公司于2016年6月30日签订的《建安工程施工合同》应当认定无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程款的应予支持。关于秦皇岛设计院主张的，建安抚顺公司施工存在质量问题、工程整体没有竣工验收一节，因建安抚顺公司承包的系秦皇岛设计院违法分包的抚顺新钢铁有限责任公司新建石灰竖窑建安工程的土建、及安装部分，该部分施工完成后，应由秦皇岛设计院汇总另外的电器工程部分统一交付抚顺新钢铁有限责任公司竣工验收，现虽秦皇岛设计院主张因整体工程存在质量问题未能竣工验收，但其在庭审中陈述“工程未能验收原因比较复杂，需找专家进行论证”、“并没有找专家论证”且亦未能举证证明整体工程未能验收系建安抚顺公司施工部分所致。在2016年5月7日建安抚顺公司向秦皇岛设计院交付了建安抚顺公司施工部分的工程竣工材料，且在2016年6月30日，建安抚顺公司向秦皇岛设计院提出了书面的结算申请，秦皇岛设计院在2016年7月5日的回函中，明确其已收到建安抚顺公司的竣工资料，但其以单位进行内部整编为由拖延结算，应当视为秦皇岛设计院对建安抚顺公司施工的部分予以验收，故对秦皇岛设计院主张系因建安抚顺公司施工部分存在质量问题导致整体工程未能竣工验收的辩解，不予采信。秦皇岛设计院可在提供证据后另行就质量问题向建安抚顺公司主张权利。关于秦皇岛设计院主张建安抚顺公司所使用的甲供材（钢材）应从工程款总额中扣除一节，因秦皇岛设计院未能提供应扣除的甲供材的数量，故对其该项主张无法支持，秦皇岛设计院可在确定具体数额后另案向建安抚顺公司主张权利。现建安抚顺公司主张秦皇岛设计院参照合同约定的价款向其支付工程款10400000元一节，符合法律规定，予以支持。根据法律规定，因设计变更导致建设工程的工程量及质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设工程主管部门发布的计价方法及计价标准结算工程价款。本案中，建安抚顺公司在施工过程中，因设计变更增加了部分工程量，建安抚顺公司提供了32张由秦皇岛设计院认可的现场签证申请单，该申请单对工程量进行了约定，但未对增加的工程量价款进行约定，庭审中，经一审法院反复询问，秦皇岛设计院均主张与建安抚顺公司协商价款，在一审法院给出的协商期限内，秦皇岛设计院对该部分价款的计算方式仍未能给出明确的价款计算方式，故建安抚顺公司申请按照辽宁省2008年建设工程定额及辽宁省建设工程造价管理总站公布的同时期的参考价格计25T吊车1900元、板车650元、钩机（单斗挖掘机）12500元、手动蝶阀Φ325，340元、力工2814.18元、起重工847.2元、瓦工4660元，合计23711.38元，予以确认；建安抚顺公司主张按签证单上的价格计算运费300元，予以确认；建安抚顺公司主张按照市场价主张C15砼21556元、护坡桩20709元、螺栓制作安装880元、购电器材料1504元、砼地面579600元、抹灰1311元、彩板安装27414元、钢筋砼挡墙浇筑混凝土149630元、钢筋制作安装64163元、现场增加钢结构72182.5元、增加彩板10399.65元，合计949349.15元，予以确认；关于建安抚顺公司主张砖1520块(包括人工费)1539元、挡墙砌筑3000块普通砖（包括人工费）7616元一节，因签证8中的人工费已经单独主张，签证12中并未注明人工费，故建安抚顺公司主张两项砖含人工费价格过高，一审法院参照2015年11月抚顺材料信息价格普通砖0.38元/块计算，为1717.6元，故建安抚顺公司主张秦皇岛设计院按照现场签证支持增加工程量部分的工程款一审法院予以支持975078.13元。关于建安抚顺公司主张利息一节，因建安抚顺公司与秦皇岛设计院签订的建设工程施工合同系无效合同，故对建安抚顺公司的该项诉讼请求不予支持。关于建安抚顺公司主张支付诉讼保全担保费一节，因根据法律规定，诉讼保全担保系建安抚顺公司向法院申请诉讼保全时必须向法院提供相应的担保，由此产生的费用由对方承担无法律依据，故不予支持。关于建安抚顺公司主张差旅费一节，于法无据，不予支持。关于秦皇岛设计院主张在建安抚顺公司开具4000000元发票时，帮建安抚顺公司垫付了262717.20元的税金一节，建安抚顺公司予以认可，应从应付工程款中予以扣除。关于秦皇岛设计院主张曾借款200000元给建安抚顺公司，建安抚顺公司应先返还借款一节，因该200000元系为支付参与本案案涉工程农民工工资，由秦皇岛设计院直接付至抚顺市望花区人力资源与社会保障局账户的，该笔款项应视为秦皇岛设计院支付工程款，应从应付工程款中进行扣除。关于建安抚顺公司主张中冶东方公司对秦皇岛设计院欠付的工程款承担连带责任一节，因秦皇岛设计院系中冶东方公司下设的非独立法人单位，故对建安抚顺公司的该项诉讼请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十六条、第十七条、第六条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、中冶东方工程技术有限公司秦皇岛研究设计院于本判决发生法律效力之日起10日内支付辽宁建设安装集团有限责任公司抚顺分公司工程款10912360.93元；二、中冶东方工程技术有限公司对上述欠款承担连带给付责任。三、驳回辽宁建设安装集团有限责任公司抚顺分公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费92816元，保全费5000元，由中冶东方工程技术有限公司秦皇岛研究设计院承担。

  二审期间，秦皇岛设计院提交如下证据：1、抚顺新钢铁有限责任公司卫星平面位置及现场照片、技术协议，拟证明案涉项目石灰窑属于工业设备的一种，上诉人承揽的范围包括石灰窑从设计、采购、安装、调试全工程工作。而不限于建设工程，符合承揽合同的法律特征，并非建设工程合同。2、秦皇岛设计院及中冶东方公司承包资质、2015年2月16日《新建石灰竖窑设备供货合同》，拟证明上诉人及中冶东方公司拥有建筑工程总承包资质，上诉人是涉案工程的总承包人。3、新建石灰竖窑设计图纸、2016年3月13日《新建石灰竖窑设备供货合同》，拟证明上诉人自行完成总承包合同项下的设计工作，将总承包合同项下的施工工作分包给被上诉人。4、抚顺新钢铁有限责任公司卫星平面位置图及现场照片、工作联系函两份（抚顺新钢铁有限责任公司致中冶2015年7月15日、2015年8月14日）、建安抚顺公司提交验收材料目录与竣工资料要求的比对，拟证明案涉工程是生产性建设项目，试生产是生产性建设项目交付验收前的法定程序。被上诉人没有完成整改工作，导致工程无法验收，被上诉人单方提交的竣工资料不属于提出验收申请，且不符合要求。

  建安抚顺公司经质证认为：上诉人提交的证据均是其和抚顺新钢铁有限责任公司之间的合同和工作函件，是否真实不清楚，对卫星平面图的真实性有异议；本案是被上诉人与上诉人之间因石灰竖窑施工合同产生的纠纷，上诉人提交的材料与本案无关，我公司按照法律规定提交的竣工验收材料。

  建安抚顺公司提交秦皇岛设计院与抚顺新钢铁有限责任公司于2017年6月13日签订的《合同解除协议》，拟证明抚顺新钢铁有限责任公司与秦皇岛设计院解除2015年1月27日签订的总承包合同，协议中载明：本合同项目已经竣工，但未能达到合同约定的投产标准，双方协商一致解除合同；秦皇岛设计院自行承担为履行“新建石灰竖窑合同”所负有的全部对外债务。

  秦皇岛设计院经质证认为：对证据的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，本案项目竣工但未完成竣工验收，试生产是验收前的必经程序，试生产没有达到投产标准，不符合双方约定的付款条件。

  本院对一审判决查明的事实予以确认。另查明，2017年6月13日，抚顺新钢铁有限责任公司（甲方）与秦皇岛设计院（乙方）签订《合同解除协议》，主要内容为：甲乙双方于2015年1月27日签订了《抚顺新钢铁有限责任公司新建石灰竖窑设备供货合同》及《抚顺新钢铁有限责任公司新建石灰竖窑建安工（土建、安装、电气工程）》。2015年7月9日第一次点火试生产。合同有效期至2016年12月31日，现已过合同有效期，本合同项目虽已竣工，但未能达到合同约定投产标准，且经乙方数次整改均不能达到合同约定标准，此合同目的不能实现，致使合同无法继续履行，经甲乙双方协商一致：1、双方同意于2017年6月15日解除前述两份合同；2、合同解除的效力：自本协议签订之日起，位于甲方厂内的“新建石灰竖窑合同”项目现场的全部物品所有权归甲方；乙方为履行“新建石灰竖窑”所负有的对外债务（包括但不限于工程款、设备款以及其他欠款、赔偿款等）全部由乙方自行承担。

  本院认为，二审争议焦点为：1、本案法律关系性质及合同效力；2、工程竣工后是否应予支付工程款；3、一审法院对增量工程的计价程序是否存在违法；4、关于20万元的定性。

  一、本案法律关系性质及合同效力。1、本案是建设工程施工合同纠纷还是普通承揽合同纠纷。建设工程合同是承揽合同的一种特殊类型，建设工程合同在合同主体及合同标的物上区别于一般承揽合同。本案，从抚顺新钢铁有限责任公司与秦皇岛设计院签订合同名称、主体及承建内容看，均适用《建筑法》等法律法规的调整，并非普通主体所能承揽。抚顺新钢铁有限责任公司与秦皇岛设计院签订《建安工程施工合同》、《设备供货合同》，将新钢铁石灰竖窑项目，包括设计、供货、土建、安装和电气工程等一切工作内容发包给秦皇岛设计院，两份合同构成建筑工程总承包合同，秦皇岛设计院是工程总承包人。秦皇岛设计院将其中施工合同分包给建安抚顺公司，双方形成的法律关系是建设工程施工合同关系。2、合同效力问题。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相关资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建筑设计企业认可。”《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定违法分包行为第（二）项：“建设工程总承包合同中未有约定，又未经建筑设计企业认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的。”《合同法》第二百七十二条同样作出上述规定。本案，秦皇岛设计院在与抚顺新钢铁有限责任公司签订的总承包合同中未约定分包施工业务，也未提交经建筑设计企业抚顺新钢铁有限责任公司同意分包施工合同的书面材料，因此一审判决认为秦皇岛设计院将工程总承包项目中的施工业务分包给建安抚顺公司属于违法分包，双方签订的《建安工程项目施工合同》无效，并无不当。

  二、工程竣工后是否应予支付工程款问题。建安抚顺公司完成施工后，交付竣工资料。建筑设计企业抚顺新钢铁有限责任公司承认“新建石灰竖窑项目”已经竣工，2015年7月9日进行了点火试生产。2016年6月30日建安抚顺公司向秦皇岛设计院发出《工程结算申请函》，申请对涉案工程进行结算，秦皇岛设计院在回函中同意结算工程，只是以集团内部进行整编重组为由，请求延期开展工程结算工作。因此应当视为秦皇岛设计院已完成竣工验收。2017年6月13日，秦皇岛设计院在与抚顺新钢铁有限责任公司签订《合同解除协议》中已将“新建石灰竖窑合同”项目现场的全部物品所有权交归甲方抚顺新钢铁有限责任公司，说明秦皇岛设计院已经对建安抚顺公司施工全部工程进行了处分，现以该工程质量不符合约定主张未验收而拒付工程款，缺乏事实根据，本院不予支持。建安抚顺公司按照合同约定的工程造价及施工过程中变更、增加部分工程量请求支付相应工程价款，符合法律规定。一审判决秦皇岛设计院对所欠工程款承担给付责任正确。关于秦皇岛设计院主张工程还在整改阶段，没有竣工验收，不具备付款条件的上诉理由。二审中，建安抚顺公司提交秦皇岛设计院与抚顺新钢铁有限责任公司于2017年6月13日签订的《合同解除协议》，双方因“本合同项目虽已竣工，但未能达到合同约定的投产标准，此合同目的不能够实现，”而协商解除合同。庭审中，秦皇岛设计院承认未达到投产标准是因为“石灰竖窑内拱梁坍塌所致”，而该部分施工不属于建安抚顺公司施工范围内。秦皇岛设计院与抚顺新钢铁有限责任公司在解除总承包合同前没有对工程质量上的问题进行检验确定或者由专家进行论证，因此没有证据显示涉案工程未能验收合格与建安抚顺公司施工部分有关。现秦皇岛设计院与建筑设计企业已经解除总承包合同，秦皇岛设计院将涉案工程处分，说明秦皇岛设计院已放弃工程验收，在工程全部标的物交付给抚顺新钢铁有限责任公司的现实情况也不具备验收条件。因此，秦皇岛设计院仍以工程完工验收合格方可作为工程款付款条件的上诉理由，不能成立。

  三、关于一审法院对增项工程的计价程序是否存在违法问题。建安抚顺公司一审提交32张现场签证单，双方对增加的工程量没有异议。对增量工程的计价问题，最高人民法院《关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款规定，因设计变更导致建设工程的工程量或者品质衡量准则发生明显的变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程项目施工合同时当地建设行政主任部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。秦皇岛设计院在一审诉讼中既不明确协商时间，也不同意评估鉴定，一审法院参照相应的计价标准计算增量工程符合法律规定。二审中，对一审判决采信的计价标准，秦皇岛设计院依然不能精确指出具体反驳意见，故秦皇岛设计院主张应对增量工程计价问题进行司法鉴别判定的上诉理由，缺乏法律依据，本院不予采信。

  四、关于20万元的定性问题。《借款协议》签订时，双方均认可按照合同条款没有到付款节点，因此约定秦皇岛设计院暂借建安抚顺公司20万元用于支付部分工人工资。而本案建安抚顺公司起诉后，秦皇岛设计院与抚顺新钢铁有限责任公司已解除总承包合同并对包括涉案工程的整体工程建设项目的债权债务进行了清算，因此本案施工合同亦应进入工程款结算阶段。争议的20万元系秦皇岛设计院用于支付涉案工程农民工工资，故一审法院将该部分款项抵扣秦皇岛设计院应付工程款，并无不当。

  综上，秦皇岛设计院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费87274元，由上诉人中冶东方工程技术有限公司秦皇岛设计院负担。本判决为终审判决。